O governo Bolsonaro publicou nesta segunda-feira (23) um decreto que regulamenta o uso, pela União, da arbitragem para a resolução de conflitos com empresas nos setores de infraestrutura. A medida engloba os contratos de concessão.

A norma regulamenta a adoção do mecanismo para a resolução de conflitos sobre recomposição de equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão em andamento, cálculos de indenizações ou não cumprimento de obrigações contratuais. A conta do serviço, contudo, ficará com a iniciativa privada.

Os setores portuário, aquaviário e de transportes via ferrovias, rodovias, e aeroportos estão inseridos no decreto.

Para que a arbitragem possa ser adotada, basta que o contrato contenha uma cláusula que preveja a adoção desse mecanismo ou, quando não houver previsão contratual, que esse método seja aditado, desde que haja acordo entre as partes.

O decreto prevê, na ausência de previsão contratual de arbitragem, que a União possa optar pela solução sempre que a demora na solução do conflito possa gerar prejuízo à prestação adequada do serviço ou à operação da infraestrutura ou inibir investimentos considerados prioritários.

Para Joaquim Muniz, sócio do escritório de advocacia Trench Watanabe Rossi, o decreto disciplina o uso da arbitragem, que tem a vantagem de resolver conflitos de maneira mais ágil [em até dois anos] e técnica. Antes, a lei permitia, mas o tema não estava plenamente regulamentado.

A base da nova norma é uma lei federal de 1996 que foi reformada em 2015 para permitir que a arbitragem fosse mais usada pelo governo.

Em alguns casos é mais interessante resolver de maneira privada tanto para a sociedade e quanto para o governo. É o caso de concessões com graves problemas, como casos de repactuação das obrigações de uma concessionária ou discussões sobre tarifas de pedágio. No Judiciário, demora anos, diz Luciano Godoy, professor da FGV Direito.

A maior novidade do decreto, segundo ele, é a possibilidade de que conflitos que já estejam na Justiça possam passar à arbitragem.

Nesses casos, a norma prevê que o órgão da Advocacia-Geral da União responsável pelo acompanhamento da ação judicial emitirá manifestação sobre as possibilidades de decisão favorável à administração pública federal e a perspectiva de tempo (...) para a resolução do caso.

Além de mais demorada, a via judicial costuma ser mais cara, segundo Carolina Caiado, sócia do Cascione.

No início, os preços da arbitragem são maiores, porque você remunera os árbitros e contrata os peritos. No Judiciário, porém, a demora eleva muito os custos. A desvantagem é que não há como recorrer em caso de derrota, diz.

Pelo decreto, as despesas do processo arbitral serão antecipadas pela iniciativa privada, e a União só desembolsa valores se vier a perder o caso.

Esse ponto é ruim, os custos geralmente são divididos entre as partes. Exigir que sempre seja do privado é um absurdo. No estado de São Paulo, é quem entra com a ação que paga, por exemplo, afirma Muniz.

A empresa vai tomar essa despesa para ter o benefício de litigar e, se for vencedora, há previsão de ressarcimento. Vejo a medida como algo bom, diz Luciano Godoy.